Das Ende der Ratenparitätssaga

Blogpost von Markus Luthe zu Bestpreisklauseln

Am vergangenen Dienstag hat die schier unendliche Ratenparitätssaga ein deutliches Ende gefunden: Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat die Zerstörung des Kartellrechts gestoppt und den Booking.com begünstigenden Skandalbeschluss des OLG Düsseldorf vom 4. Juni 2019 endgültig einkassiert. Der BGH-Beschluss (Az. KVR 54/20) vom 18. Mai 2021 weist die Portalökonomie in die wettbewerbsrechtlichen Schranken und wird zweifelsohne Rechtsgeschichte schreiben.

Leider waren im Gerichtssaal während der Verhandlung, an der ich für den Hotelverband Deutschland (IHA) als Beigeladener teilnahm, keine Kameras zugelassen. So stehen nur von der nachmittäglichen Urteilsverkündung Bewegtbilder der Live-Übertragung von Phoenix zur Verfügung. Und ich gestehe freimütig, dass ich mir das Video gar nicht oft genug ansehen kann, nachdem wir nunmehr insgesamt acht Jahre intensiv um diese höchstrichterliche Entscheidung für mehr Wettbewerb auf Portalmärkten und für die unternehmerische Freiheit der Hoteliers gerungen haben. Das Verfahren geht auf unsere Beschwerde aus dem Jahr 2013 gegen Booking.com beim Bundeskartellamt zurück…

Der Bundesgerichtshof hat die von Booking.com verwendeten „engen“ Bestpreisklauseln endgültig als mit dem Kartellrecht nicht vereinbar erklärt. Die Knebelklausel für die „Hotelpartner“ ist eben auch eng nicht gültig.

Aus der mündlichen Verhandlung vor dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs will ich an dieser Stelle aber auch noch einige Aspekte aufgreifen, die nicht unter den Tisch fallen sollten und auch ein Schlaglicht auf das Marktgebaren des europaweit dominierenden Buchungsportals werfen:

1. Der Vorsitzende Richter stellte einführend die Überlegung an, dass das von Booking.com behauptete Trittbrettfahrerverhalten (der Kunden!) ein dem Internethandel per se immanentes und damit hinzunehmendes Phänomen darstellen könne. So wie sich der stationäre Einzelhandel beklage, dass sich Kunden vor Ort im Geschäft über die Produkte beraten ließen und dann doch nach Preisvergleich im Internet online kaufen würden, könne es doch auch umgekehrt systemimmanent sein, dass Hotelgäste erst im Internet recherchieren und dann – aus welcher Abwägung heraus auch immer – doch lieber direkt im Hotel buchen wollten.
    
2. Das Bundeskartellamt wies darauf hin, dass weite und enge Bestpreisklauseln auf parallel gelagerten Märkten schon lange obsolet seien und sich keinesfalls als notwendig erwiesen hätten. So konnte das Bundeskartellamt schon im Jahr 2013 erreichen, dass Amazon freiwillig und rechtsverbindlich auf die Durchsetzung von Preisparität auf dem Amazon Marketplace in Deutschland verzichtet. Es habe dem Unternehmen erkennbar nicht geschadet.
    
3. In einer brillianten Replik wies der Direktor beim Bundeskartellamt darauf hin, dass die Hoteliers mit mindestens gleicher Berechtigung ihrerseits den Vorwurf des Trittbrettfahrens gegen das Buchungsportal erheben könnten: Booking.com beklage sich, weil sich maximal 17% der Nutzer, die ihre Hotelsuche beim Buchungsportal beginnen, letztlich doch direkt beim Hotel und nicht über die Plattform buchen. Bei einer Folgebuchung im selben Hotel, wo die überzeugende Beherbergungsleistung des Hotels offensichtlich dominanter für die Kaufentscheidung ist als die verblichene Such- und Vermittlungsleistung des Portals, nutzen immerhin noch 44% der Gäste Booking.com – aus welcher Abwägung heraus auch immer – und nur 37% buchen direkt im Hotel. Wer darf hier eigentlich wem ein Trittbrettfahren vorwerfen?
    
4. Die Hoteliers brauchen sich also die von Booking.com geschwungene Moralkeule „illoyaler Partnerschaft“ nicht länger gefallen zu lassen. Allein Bockig.com behält hier weiterhin sein (Tritt-)Brett vor’m Kopf. Der BGH stellt hierzu jedenfalls fest: „Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Trittbrettfahrerproblem besteht. Es bestehen aber – nach den Nachermittlungen des Bundeskartellamtes und dem Vorbringen von Booking.com – keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses Problem die Effizienz des Plattformangebots gravierend gefährdet. Andererseits behindert die enge Bestpreisklausel aber erheblich den plattformabhängigen Onlinevertrieb der Hotels.“
    
5. Die Prozessvertreter von Booking.com brachten vor, dass die enge Bestpreisklausel ja „nur“ den Online-Vertrieb und die Online-Kommunikation der Hotels behindere und das Hotel ja über alle anderen Kanäle günstiger anbieten könne. Kein Wort davon, dass Booking.com seinen Hotelpartnern die auch hierfür benötigten Kommunikationsdaten der Gäste eben nicht zur Verfügung stellt und somit die Kontaktaufnahme zielgerichtet erschwert. Es blieb dem Bundeskartellamt vorbehalten darauf hinzuweisen, dass genau diese Kommunikationsbehinderung in dem von der IHA unterstützten und dem BGH bereits bestens bekannten Fall des Wikingerhof ./. Booking.com ebenfalls Klagegegenstand ist.
    
6. Fast schon dreist war der Einwand der Prozessvertreter von Booking.com, ohne eine enge Bestpreisklausel sei die bei den Nutzern besonders geschätzte Klarheit des Rankings der Suchergebnisse gefährdet. Ausgerechnet die Anbieter eines Ranking-Boosters gegen Entgelt preisen vor dem Bundesgerichtshof die vermeintliche Reinheit ihrer Ergebnislistung. Gut, dass wir uns in den vergangenen Jahren in Brüssel für die Platform-to-Business (P2B) Regulierung stark gemacht haben, die auch Booking.com seit Mitte 2020 zwingt, den Endverbrauchern in klareren Worten die Rankingprinzipien zu erläutern. So konnte der Direktor beim Bundeskartellamt auch spontan den Hinweis von Booking’s eigener Website verlesen: „Gezahlte Kommission und andere Vorteile können das Ranking einer Unterkunft beeinflussen.“ Fast hätte ich hinter meiner FFP2-Maske laut frohlockt. Es war mir jedenfalls eine ganz besondere Freude…
    

7. Auf einen weiteren Aspekt, der im Medienecho bislang nicht angeklungen ist, will ich auch noch hinweisen. Da der BGH in der engen Bestpreisklauseln keine kartellrechtsneutrale „notwendige Nebenabrede“ sah, musste er konsequenterweise prüfen, ob die engen Bestpreisklauseln nicht ggf. gemäß § 101 Abs. 3 AEUV vom Kartellverbot freigestellt sein könnten. Booking.com hatte hierzu umfassend vorgetragen. Aber auch insofern fand der BGH klare Worte: Selbst wenn die engen Bestpreisklauseln theoretisch geeignet sein könnten, den (effizienten) Plattformbetrieb zu fördern, so stünde dies jedenfalls in keinem Verhältnis zu den wettbewerblichen Kollateralschäden, die diese engen Bestpreisklauseln verursachen. Eine Freistellung gemäß § 101 Abs. 3 AEUV sei daher bei der notwendigen Gesamtschau abzulehnen. Bei diesem Teil der Urteilsbegründung dürften auch die virtuell zugeschalteten Prozessvertreter von Expedia zusammengezuckt sein: Denn mit dieser höchstrichterlichen Feststellung ist das ebenfalls auf unsere Beschwerde von 2013 hin noch anhängige Kartellamtsverfahren gegen Expedia, mit dem Expedia der Vorteil der Gruppenfreistellungsverordnung entzogen werden soll, hoffentlich zum Selbstläufer geworden. Auch Expedia wird über kurz oder lang die engen Bestpreisklauseln einstellen müssen, bzw. wäre aus Compliance-Gesichtspunkten gehalten, dies unverzüglich zu tun.

Abschließen möchte ich mit einem persönlichen Dank an das Team der zuständigen Beschlussabteilung und der Abteilung Prozessführung des Bundeskartellamts für das entschlossene und hartnäckige Eingreifen zugunsten des fairen Wettbewerbs auf den immer wichtiger werdenden Portalmärkten! Ohne Sie hätte David diesmal gegen Goliath keine Chance gehabt…

Geschrieben von

Markus Luthe

Dipl.-Volkswirt / Hauptgeschäftsführer
Hotelverband Deutschland (IHA)

luthe@hotellerie.de