Seit Mittwoch vergangener Woche steht die Rechtsfigur der „notwendigen Nebenabrede“ im Raum – genauer gesagt: quer vor der Hotelrezeption. Dahin gestellt hat sie der 1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf in der , also dem Verfahren, das die IHA mit ihrer Anzeige wegen Verwendung umfassender Paritätsklauseln gegen den Marktführer unter den Buchungsportalen 2013 ausgelöst hat. Der 1. Kartellsenat ist genau dieselbe Spruchkammer, die HRS im Jahr 2015 noch jedwede Paritätsklausel untersagte.
Entsprechend verblüfft waren dann auch alle Prozessbeteiligten und die zahlreichen Medienvertreter, als der Vorsitzende Richter im vollbesetzten Saal A 208 gleich zu Beginn der Verhandlung mitteilte, dass man in Betracht ziehen könne, den prinzipiell illoyalen Hotelpartnern die enge Ratenparität als zumutbare Loyalitätspflicht seitens Booking aufzuerlegen. Das hatte in all den Parallelverfahren in Europa noch keine einzige Kartellbehörde und noch kein einziges Gericht überhaupt erwogen, geschweige denn entschieden. Das hatte sich nicht einmal die Crème de la Crème der von Booking, HRS und Expedia mit dem Vorgang betrauten renommiertesten Anwaltskanzleien getraut, auf den bisher schon tausenden Seiten Prozessunterlagen vorzutragen. Die konnten die unverhoffte Wendung im Verfahren am Mittwoch auch deutlich erkennbar selbst kaum fassen.
Machen Sie selbst einmal den Test und googlen Sie „notwendige Nebenabrede“! Sie finden außer post-prozessualer Berichterstattung zum Verfahren vor dem OLG Düsseldorf selbst allenfalls dürftige Hinweise aus dem Wirtschaftslexikon zu Franchisesystemen, aber keinesfalls gefestigte Rechtsprechung. Und beim Franchising mag ja die „notwendige Nebenabrede“, dass ein McDonald’s Outlet den Burger-Absatz nicht durch das preiswertere Angebot einer Pizza Margherita to go unterläuft, auf der Hand liegen. Aber ist die Hotellerie schon zum Franchisee von Booking deklariert geworden? Der 1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf scheint dies jedenfalls ernsthaft zu erwägen.
Was für eine verkehrte Welt offenbart sich hier: Der Hotelier trägt mit seiner Realinvestition in Immobilie, Mitarbeiter und Ressourcen ganz einseitig das ökonomische Risiko und soll dann von jedem seiner Absatzmittler wegen vermeintlich drohender Illoyalität digital geknebelt werden dürfen?
Enge Ratenparitätsklauseln können faktisch schon deshalb nicht „notwendige Nebenabreden“ sein, weil sie den beiden größten Portalen HRS und Booking mit einem gemeinsamen Marktanteil von 80 Prozent (!) seit 2015 in Deutschland verboten sind und sie selbst in diesem Zeitraum ihre Marktanteile noch weiter ausbauen konnten.
Schon der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es, dass ein Hotel eine über ein Buchungsportal hereinkommende Buchung über welchen Weg auch immer in eine Direktbuchung zu konvertieren versucht. Und falls das dennoch in nennenswerter Zahl vorkommen sollte (Booking hat hierzu im Prozessverlauf nichts, aber auch gar nichts substantiiert vorgetragen), dann hätten die Portale schon heute deutlich mildere, weniger überschießende Gegenmittel als enge Ratenparitätsklauseln zur Verfügung, wie z.B. Stornoregeln, Tracking oder Testkäufe. Und selbstverständlich wirken dem auch schon die ebenso geheimnisumwitterten wie ausgeklügelten Rankingalgorithmen der Buchungsportale selbst immanent entgegen. Kein Wunder also, dass sich nicht einmal der von den Portalen behauptete „Billboard Effekt“ mit Fakten belegen lässt.
„Niemand ist gezwungen, einen Portalvertrag abzuschließen“, erklärte der Vorsitzende Richter in der mündlichen Verhandlung. Ich habe ihm entgegengehalten, dass schon hinsichtlich der Größenverhältnisse von mittelständischem Hotelier und milliardenschwerem Internetkonzern eine Wahlfreiheit schon faktisch nicht bestehe. Angesicht gleicher Vertragskonditionen der drei marktdominierenden OTAs in Deutschland würde sich der durchschnittliche Hotelier bereits heute ein Viertel seines Umsatzes kappen und zukünftig allein auf seine Website im rasant zunehmenden Internetvertrieb vertrauen müssen. Der individuelle Schaden für das Hotel und der gesamtwirtschaftliche für den Wettbewerb auf dem Hotelmarkt überwögen ganz eindeutig.
Ich habe des Weiteren ausgeführt, dass es dem Rechtsfrieden auch nicht förderlich sein könne, wenn allen Hoteliers nun per se fortgesetzte Verstöße gegen obliegende Loyalitätspflichten unterstellt würden, während sich insbesondere Booking seine marktdominierende Stellung durch systematisches Brand bidding zu Lasten und auf Kosten seiner Hotelpartner erkauft habe.
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